随着微博、微信等自媒体平台的兴起，“撞爆文”的现象越来越突出。这只是思想火花的“偶然碰撞”，还是“伪原创”的“洗稿”？人们对此争论不断。在“剑网2018”专项行动首次提及将重点整治自媒体通过“洗稿”方式抄袭剽窃、篡改删减原创作品的侵权行为之后，“洗稿”现象更是得到了业界的高度关注。需要指出的是，“洗稿”并非一个严格的法律术语，对其进行法律评价时，应回到著作权法的框架中来进行。

如何判断是否“洗稿”

“洗稿”一词，主要用于针对文字作品的转载改编行为，其最早表现是一些没有新闻采编权的网站未经许可将新闻报道进行改头换面并转载，此后发展到对其他类型文字作品进行“洗稿”，如出版发行的小说、网络爆文甚至推广文案等。除此之外，音乐作品或类电作品(如短视频)等类型作品也可能遭遇“洗稿”。例如，在《离人愁》歌曲流行时，即有网友指出该歌曲的开头、副歌等部分分别抄袭了《烟花易冷》《山外小楼夜听雨》《清明雨上》等几首歌的曲调。

从前述“洗稿”的行为表现来看，“洗稿”的实质就是著作权侵权中的“高级抄袭”。因此，在判断对于被诉文章是不是“洗稿文”，被诉侵权人是否侵害著作权，需要适用著作权侵权的判定规则——即“抽象—过滤—比较”三步法来进行判断。抽象，即排除掉思想范畴等不受著作权法保护的部分(如在基因编辑婴儿事件后，有很多博主都撰写了科学和伦理关系主题的文章，任何人都不能禁止他人针对该主题撰写文章，表达观点)；过滤，即抽离掉历史事实、通用表达等公有领域的部分(如在撰写与康熙末年传位相关的文章中，难以避免要提及“九龙夺嫡”事件)；在前两步骤之后，如果比较“原文”和“洗稿文”，发现二者在整体布局、叙事结构、所用的语言表达、所引用的材料、文章错误之处等方面均相同或构成实质性相似时(如讲述一个人物时均使用了该人物的老中青年代的事件，均采用了倒叙，所用词汇、句法基本一致)，则可以认定为构成抄袭。

“洗稿”侵害了何种权利

一般来说，被认定为抄袭的“洗稿”行为可能侵害原文著作权人的以下著作权权项或反不正当竞争法权益：1.署名权，除了转载时可能注明出处来源外，洗稿者一般都不会为原作者署名，此时就侵害了作者的署名权；2.复制权或信息网络传播权，对于纸媒“洗稿”纸媒的行为，侵害的是著作权人的复制权，对于“洗稿”网络中发表或传播的作品等行为，侵害的是著作权人的信息网络传播权；3.改编权，对于增加“洗稿者”自己创作的部分内容或者嫁接了其他人作品的情形，可能形成侵权演绎作品，此时侵害的是著作权人的改编权；4.保护作品完整权，对于因为增删内容导致对原作品进行了歪曲或篡改的，则可能侵害作者对其作品享有的保护作品完整权；5.如果“洗稿文”仅抄袭了极少部分元素从而无法构成著作权侵权，但足以引人误认为是与已经产业化经营的著作权人存在特定联系时，则不排除权利人依据反不正当竞争法相关条款要求保护其经营利益的可能。

谁该为“洗稿”负责

“洗稿”的责任主体当然是直接实施“洗稿”的主体，例如运营自媒体平台的作者。对于在单位指示下“洗稿”的员工，因其行为是职务行为，由此导致的法律后果应当由单位负责。需要注意的是，“洗稿文”是否是使用“洗稿软件”编辑而成，是否是“洗稿”者实际创作，都不足以构成有效抗辩。

“洗稿”涉及的一类常被忽略的主体是作为网络服务提供者的平台。此时，平台通常没有一一审核的义务，仅在存在过错时应当承担相应的责任。但是，判断平台是否存在过错时不宜过度严苛。前文提到“洗稿”是“高级抄袭”行为，在专业人士对于是否构成抄袭尚且需要讨论甚至存在争议的情形下，除非是显而易见的抄袭行为，否则要求平台处理投诉的人员作出适当的判断显然并不合理。

当然，平台不应承担更高的注意义务并不代表着其不可有所作为。对于“洗稿”行为的规制，除了依靠权利人主动维权，司法加大惩戒力度之外，平台也应发挥其作用。实践中，我们看到一些平台在积极探索新型的版权保护机制。例如，微信公众平台建立的“洗稿”投诉合议机制，引入由坚持原创且无抄袭记录的个人作者这一“民间力量”来处理“洗稿”投诉，在一定程度上突破了单纯由机器审核带来的局限性；另有平台引入第三方机构，由版权人选择是否向该机构进行授权并由其代为监控并追诉侵权行为。这些有益的尝试，在适当时机均可以引入用于规制“洗稿”行为。(作者：张璇，系北京市海淀区人民法院法官)